近日鴻茅藥酒成為熱門詞匯，連帶而出的是“損害商品聲譽罪”這個非常生僻的罪名。

據(jù)媒體報道，廣州的譚秦東醫(yī)生于2017年12月19日，寫了一篇《中國神酒“鴻毛藥酒”，來自天堂的毒藥》（下簡稱“毒藥一文”）的文章，結果在2018年1月10日被內蒙古公安機關抓捕，至今身陷囹圄。

公安機關認為，該文導致深圳、杭州、長春三地，共有兩家醫(yī)藥公司、七名市民要求退貨，給企業(yè)造成140余萬的退貨損失，嚴重損害了公司信譽。

根據(jù)現(xiàn)有媒體的報道，筆者認為，譚醫(yī)生的行為不構成損害商品聲譽罪。

刑法第221條規(guī)定：“捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！?

同時最高人民檢察院、公安部《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》（下簡稱《追訴標準》）指出：“捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，涉嫌下列情形之一的，應予立案：1、給他人造成的直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的；2、雖未達到上述數(shù)額標準，但具有下列情形之一的：①嚴重妨害他人正常生產(chǎn)經(jīng)營活動或者導致停產(chǎn)、破產(chǎn)的；②造成惡劣影響的?！?

在刑法中，“損害商品聲譽罪”的入罪標準是非常嚴格的。無論在客觀上，還是主觀上，譚醫(yī)生的行為都不符合本罪的構成要件。

首先，在客觀上，成立此罪要同時符合結果不法和行為不法兩個方面。

結果不法也即損害企業(yè)商譽，造成企業(yè)財產(chǎn)損失。按照《追訴標準》，除了損害商譽以外，還必須造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上，或者嚴重妨害他人正常生產(chǎn)經(jīng)營活動或者導致停產(chǎn)、破產(chǎn)等惡劣影響。

從表面上看，譚醫(yī)生的文章似乎在客觀上影響了企業(yè)的商譽，也導致了相當?shù)慕?jīng)濟損失，貌似符合結果上的不法。

然而刑法上的結果不是孤立的結果，而是因果關系支配下的結果。換言之，如果要追究譚醫(yī)生的行為，那么司法機關必須證明譚醫(yī)生所發(fā)表的文章與企業(yè)的退貨損失存在法律上的因果關系。

法律上的因果關系包括兩個層面，一是事實上的因果關系，二是在事實因果關系的基礎上篩選出具有法律意義的因果關系。

事實上的因果關系必須符合“如果不、那么不”（But for）這個基本的條件公式。如果沒有前者，就沒有后者，那么前者就是后者發(fā)生的條件，兩者之間具備事實上的因果關系。但是，事實上的因果關系非常普遍，殺人犯的母親如果不把孩子生出來，那么殺人行為就不會發(fā)生，在邏輯上母親生子與兒子殺人也具備條件關系，屬于事實上的因果關系。但這顯然太過荒謬，所以必須在存在事實因果關系的諸多條件中遴選出具有重要意義的條件，用法律上的因果關系來限制處罰范圍。

法律上的因果關系只考慮那些對結果發(fā)生起重要作用的條件。人類繁衍子嗣，大部分子女都不會成為殺人犯，母親的生產(chǎn)并非殺人的重要條件，因此兩者之間沒有法律上的因果關系。但是，如果在公交車行駛過程中，乘客與司機扭打，導致車輛失控撞死路人，那么乘客與路人的死亡就具備法律上的因果關系，因為乘客和司機扭打是事故發(fā)生的重要條件。

在鴻茅藥酒一案中，“毒藥一文”與退貨所導致的財產(chǎn)損失可能連事實上的因果關系都不具備。根據(jù)報道，這篇文章的影響力并不算太大。在原發(fā)表的網(wǎng)站點擊量為2075 次，app 訪問量3 次，譚醫(yī)生微信群中轉發(fā)10 次，獲得微信群849 次訪問，微信好友250 次訪問，朋友圈720 次訪問，另有其他訪問253 次、被分享120 次。

如果要追究譚醫(yī)生的責任，司法機關最起碼要證明相關人員退貨是因為“毒藥一文”所致。換言之，如果譚醫(yī)生不寫此文，那么退貨行為就不會發(fā)生。不知在證據(jù)目錄中，有沒有退貨的兩家醫(yī)藥公司、七名市民的書面證言，證明他們是因為看了譚醫(yī)生的文章才決定退貨的。如果沒有這個證據(jù)，那么認定因果關系簡直就是兒戲。

退一步講，即便證明譚醫(yī)生的文章與退貨行為有事實上的因果關系，那么還必須認定兩者之間存在法律上的因果關系，譚醫(yī)生的文章對于相關人士的退貨有重要影響，而這其實是非常難以證明的。

2017年8月，《健康時報》曾報道稱，記者研究近十年公告文件，據(jù)不完全統(tǒng)計，鴻茅藥酒曾被江蘇、遼寧、浙江等25個省市級食藥監(jiān)部門通報違法，違法次數(shù)達2630次，被暫停銷售數(shù)十次。這篇報道在譚醫(yī)生作文之前，媒體的報道以及相關行政部門的處罰與相關群體的退貨有無關系？和譚醫(yī)生的文章相比，哪個起到作用更大？這都是決定是否應當對譚醫(yī)生進行追責所必須考慮的。如果對此不聞不問，公安機關在行使權力上就太過隨意了。

除了結果不法，成立本罪，還必須具備行為不法，也即捏造并散布虛偽事實。捏造也就是指憑空編造，無中生有，沒有任何的事實根據(jù)。但是，譚醫(yī)生所寫的文章更多是一篇科普文章，有一定的事實根據(jù)，雖然他使用了情緒化的“毒藥”一詞，不太妥當。譚醫(yī)生在偵訊中也表示，自己是出于醫(yī)生的職業(yè)道德，才會發(fā)表這一篇文章。

鴻毛藥酒里含有“何首烏、附子、檳榔、半夏、苦杏仁這樣的毒性藥材”， 是藥三分毒，認為藥酒有毒，說的雖然過激了一點，但也不能說是憑空捏造。另外，從媒體的報道來看，譚醫(yī)生的文章主要是針對存在心腦血管疾病隱患的中老年人來寫的。鴻毛藥酒是一款以38 度酒為主要成分的產(chǎn)品，無論其中添加了多少藥物成分，也不適合給中老年人每天服用吧。

在世界衛(wèi)生組織國際癌癥研究機構2017年10月27日公布的116項一類致癌物清單中，居首位的就是隨酒精飲料攝入的乙醛，第46項是酒精飲料中的乙醇。酒的化學成分就是乙醇，在消化道內不需要消化即可吸收。絕大部分酒精在肝臟中先與乙醇脫氫酶作用，生成乙醛。喝酒臉紅就是乙醛所致。

從譚醫(yī)生的專業(yè)來說，讓存在心腦血管疾病隱患的中老年人少喝甚至遠離鴻毛藥酒，無論如何都不能認為是憑空捏造。

因此，在客觀上，譚醫(yī)生的行為不符合損害商品聲譽罪的構成要件。

其次，在主觀上，成立此罪，行為人必須出于犯罪故意，也即明知其行為會發(fā)生危害社會的結果，而希望或放任這種結果的發(fā)生。如果要認定譚醫(yī)生存在犯罪故意，那就必須要證明譚醫(yī)生刻意歪曲捏造事實，用以追求或放任他人商譽損害的結果。但是，文章的主要部分都以科學論述為主，“相似內容可以在權威醫(yī)學雜志、網(wǎng)站上查詢”。正文的其他部分則多轉載來自其他權威媒體、網(wǎng)站和國家行政機關的公開報道與處罰公告截圖，基本上也都有案可查。恕筆者水平有限，絞盡腦汁，都不知道內蒙古警方采取何種方法證明犯罪故意的存在。

值得一提的，損害商品聲譽罪是一個不太常見的罪名，但在司法實踐中，該罪常被濫用。

商譽也是商品生產(chǎn)、經(jīng)營者在商業(yè)活動中所擁有的信用利益。因此，只有特定的對象才擁有這種利益。多年前，曾經(jīng)有過一個著名的“紙餡包子事件”。被告人訾北佳以喂狗為由，要求他人將浸泡后的紙箱板剁碎摻入肉餡，制作了20余個“紙餡包子”。訾北佳將其密拍下來并制作了虛假電視專題片《紙做的包子》在北京電視臺播出，造成惡劣影響。法院認為，訾北佳捏造并散布虛偽事實的行為，損害了相關行業(yè)商品的聲譽，情節(jié)嚴重，構成損害商品聲譽罪。訾北佳后被判處一年有期徒刑，并處1000元罰金。

有觀點認為：對特定性的理解不能過于僵化，因為侵犯一個市場主體的商業(yè)信譽、商品聲譽可以構成犯罪，但如果侵害了一類市場主體的商業(yè)信譽、商品聲譽，作為危害更大的犯罪，舉輕以明重，自然應當構成犯罪，這是邏輯解釋的當然結論。

對此觀點，筆者不敢茍同。群體概念并不必然包括個體概念，每個個體都有其差異性。對人類的贊美并不一定能推導出對每個個體的贊美，那些號稱熱愛整個人類的人，往往并不愛具體的個體。這正如小偷盜竊了國有資產(chǎn)，卻辯解說，國家的一切財產(chǎn)屬于人民，作為人民中的一員，拿自己的東西有何不可。這種辯解的荒謬性在于作為集體概念的“人民”并不必然是每個個體的結合。對“人民”利益的侵害并不當然就侵害人民中每個個體的利益。如果認為訾北佳的誹謗行為侵害了整個北京市包子行業(yè)的聲譽，那為什么不說他侵害了整個世界包子業(yè)的聲譽呢？推而廣之，也可以說他侵犯了全世界食品行業(yè)的聲譽，他豈不成了人類公敵。

德國有一個著名“軍人是謀殺犯案”。行為人在1991年波斯灣戰(zhàn)爭時，在其車身上貼上了“軍人是謀殺犯”的標語，標語下還寫著“Kurt Tucholsky（庫爾特?圖霍夫斯基）”這個名字。圖霍夫斯基是魏瑪共和國時期最重要的評論家，對當時泛濫于政界、軍界和法律界的反民主潮流甚為不滿，一再呼吁警惕國家社會主義（即納粹主義）的危害。此人在20世紀30年代首次說出“軍人是謀殺犯”此語。在標語左側還有另一行標語，寫著“解甲歸田”，另外還有一副被子彈擊中的軍人照片，旁邊寫著“何必呢？”行為人被法院論之以德國刑法第130條族群挑撥罪和185條侮辱罪的想象競合，依侮辱罪定罪。行為人后提起憲法訴訟，德國聯(lián)邦憲法法院第三法庭裁定此判決侵犯被告人的言論自由，撤銷該判決。憲法法院撤銷該判決的一個很重要理由就是因為這種侮辱并為針對特定的個體。

當然，在損害商品聲譽罪中，最值得研究的問題就是它和言論自由的關系。我國刑法雖然對損害商品聲譽等罪采取了非常嚴格的入罪標準，但是將此罪規(guī)定在刑法中不可避免地會引發(fā)寒蟬效應，民眾可能會因害怕犯罪，而閉口不言，不敢發(fā)表任何批評意見。

這也是為什么1999 年9月《國際反言論審查中心》（The International Center Against Censorship）在聯(lián)合國教科文組織的支持下于斯里蘭卡舉行會議，主旨在推動侵犯名譽商譽法律的革新。會后發(fā)表一篇宣言，敦促各國盡快取消所有侵犯名譽、商譽的刑事法律，用民事制裁的手段來替代嚴厲的刑罰措施。

其實早在1962 年美國法律學會出臺的《模范刑法典》就主張刑事誹謗罪應當除罪化。當前，刑事誹謗的除罪化運動所主張的不再用刑法手段來處理侵犯名譽和商譽的行為已經(jīng)成為一種世界性的浪潮，這值得我們足夠的關注。

法治的基本要義是讓權力受到約束，愿相關司法機關慎重處理譚醫(yī)生一案，樹立民眾對法治的信心。

惟愿公平如大水滾滾,使公義如江河滔滔。

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法治中國，不在宏大的敘事，而在細節(jié)的雕琢。在“法治的細節(jié)”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。